01. November 2017. Veränderte Anforderungen an Sanierungskonzepte.

Hamburg, 01. November 2017.

Das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (IDW) hat am 8.9.2017 eine Neufassung des sog. IDW Standards zu den Anforderungen an Sanierungskonzepte im Entwurf veröffentlicht. Die Neufassung wird zurzeit vom IDW diskutiert und soll den bisherigen Standard IDW S6 (veröffentlicht in 2012) Anfang 2018 ersetzen.

 

Neuerungen

Der neue Standard enthält kompaktere und teilweise gekürzte Erläuterungen zu den Bestandteilen eines Sanierungskonzepts (insbesondere zu den Krisenstadien, zum Leitbild des sanierten Unternehmens und zu den Sanierungsmaßnahmen). An den materiellen Kernanforderungen an Sanierungskonzepte ändert sich jedoch nichts. Es werden allerdings zwei Punkte besonders betont:


1. Der Sanierungsprozess besteht aus zwei Phasen: der Analyse einer möglichen Insolvenzreife und einer positiven insolvenzrechtlichen Fortbestehungsprognose (Phase 1) sowie der eigentlichen Erarbeitung und Umsetzung von Sanierungsmaßnahmen (Phase 2)

2. Es wurde klargestellt, dass für die Beurteilung der angemessenen Eigenkapitalausstattung bilanzielle Größen maßgeblich sind.

 

Auswirkungen auf die Praxis

Insbesondere die Forderung des IDW nach einem ausreichendem bilanziellen Eigenkapital anstelle des wirtschaftlichen Eigenkapitals als ein maßgebliches Kriterium zur Beurteilung der Sanierungsfähigkeit kann in der Praxis zu einem „Stolperstein“ werden. Ein qualifizierter Rangrücktritt wird in der Überschuldungsbilanz auf der Passivseite berücksichtigt, aber er wird in der Handelsbilanz nicht abgebildet. Dadurch ist der Unternehmer bei der Sanierung auf weitergehende Zugeständnisse, also Maßnahmen wie Forderungsverzichte oder Debt-to-Equity-Swaps der Gläubiger angewiesen, die wesentlich schwieriger zu verhandeln sind und möglicherweise zu einem steuerpflichtigen Sanierungsgewinn führen. Bisher war es möglich, dass bei ausreichend wirtschaftlichem Eigenkapital und möglicherweise unterdurchschnittlichem bilanziellen Eigenkapital ein Unternehmen dennoch als sanierungsfähig eingestuft werden konnte. Es bleibt abzuwarten, ob in der Sanierungspraxis tatsächlich ausschließlich auf bilanzielle Eigenkapitalwerte abgestellt wird, und damit das Erlangen der Sanierungsfähigkeit gem. dem IDW Standard zukünftig erschwert wird.

 

Mit der Neufassung wird verdeutlicht, dass Inhalt und Umfang von Sanierungskonzepten sich nicht an formaljuristischen Kriterien orientieren sollten, sondern die operativen und betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten im Vordergrund stehen. Gerade bei kleineren und mittleren Unternehmen erhöhen umfangreiche Konzepte die Wahrscheinlichkeit auf eine erfolgreiche Sanierung nicht.

 

Fazit

Der IDW S6 Standard hat sich für die an einer Krise beteiligten Stakeholder als wichtiger Eckpfeiler einer Sanierung etabliert. Mit der Neufassung wird die aktuelle Rechtsprechung des BGH in den IDW Standard aufgenommen und es wird noch stärker der Grundsatz der Wesentlichkeit in den Vordergrund gerückt.

Felbier Mall erstellt Sanierungskonzepte, die alle vom IDW geforderten Bestandteile abdecken und den aktuellen richterlichen Anforderungen genügen. Dabei steht die erfolgreiche Umsetzung der Maßnahmen stets an erster Stelle, so dass in enger Zusammenarbeit mit dem Unternehmen pragmatisch und zielorientiert Lösungen für einen erfolgreichen Turnaround gefunden werden. Der Umfang – und damit die Kosten für ein Sanierungskonzept – werden dabei streng an der Unternehmensgröße ausgerichtet.

18. August 2017. Insolvenzanfechtung und Bargeschäft – Aktuelle Rechtsprechung und Hinweise für die Praxis.

• Bargeschäftlicher Leistungsaustausch bei Erkennbarkeit der dauernden Verlustwirtschaft des Kunden anfechtbar.
• Insolvenzverwalter trägt die Beweislast.

 Hamburg, 18. August 2017.

Wenn der Kunde in der Krise ist

Erkennt ein Gläubiger die (drohende) Zahlungsunfähigkeit eines seiner Schuldner, so sollte dieser handeln. Denn im Falle einer späteren Insolvenz des Schuldners bestehen aufgrund der §§ 129 ff. InsO erhebliche Risiken einer Insolvenzanfechtung durch einen Insolvenzverwalter. Ab der Kenntnis einer (drohenden) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners durch den Gläubiger sind potentiell sämtliche nachfolgend erhaltenen Zahlungen, etwa aufgrund einer fortgesetzten Lieferbeziehung, anfechtbar.

 

Das Bargeschäft als Schutz vor Insolvenzanfechtung

Ein verbreitetes Mittel dieses potentielle Risiko zu reduzieren ist die Abwicklung des Geschäftes als sogenanntes Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO. Durch Austausch der wechselseitigen Leistungen in einem Unmittelbarkeitsverhältnis, d.h. zwischen Leistung und Gegenleistung dürfen nicht mehr als 30 Tage liegen. Nach der Rechtsprechung zu den §§ 129 ff. InsO a.F. handelt der Schuldner in diesem Fall nicht mit dem erforderlichen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn die Leistungserbringung erfolgt, um den Geschäftsbetrieb fortzuführen und somit die daraus resultierenden Erträge der Gläubigergesamtheit zugutekommen. Dies gilt aber nicht, wenn der Schuldner weiß, dass er trotz Belieferung zu marktgerechten Preisen fortlaufend unrentabel arbeitet und tatsächlich keinen Überschuss erwirtschaftet. Denn in diesem Fall kommt der Gläubigergesamtheit schlichtweg kein Überschuss aus dem Leistungsbezug zugute.

Diese Problematik wurde für ab dem 05. April 2017 eröffnete Insolvenzverfahren etwas entschärft, da für diese Verfahren im Falle des Bargeschäftes der § 142 InsO n.F. gilt. Danach muss der Gläubiger von einem unlauteren Handeln des Schuldners Kenntnis gehabt haben. Was hier unter unlauter zu verstehen ist, ist noch weitestgehend unklar.

In einem aktuellen Urteil hat der BGH (IX ZR 285/16 vom 04.05.2017) ausgeführt, dass für die Kenntnis des Gläubigers vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners gem. § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO die gleichen Grundsätze gelten wie für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners. Der Gläubiger darf also im Bargeschäft grundsätzlich auf den fehlenden Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners vertrauen. Dies führt dazu, dass erhöhe Anforderungen an den Nachweis einer Kenntnis des Gläubigers von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners zu stellen sind. Dies gilt jedoch nicht, wenn für den Gläubiger erkennbar ist, dass der Schuldner laufend Verluste erwirtschaftet. Dann muss er davon ausgehen, dass der bargeschäftliche Leistungsaustausch den anderen Gläubigern nichts nutze.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Wissen des Gläubigers um die dauernde Verlustwirtschaft trägt der Insolvenzverwalter.

 

Hinweise für die Praxis
Bei Berücksichtigung der nachfolgenden Hinweise lassen sich Anfechtungsrisiken aus Geschäftsbeziehungen mit liquiditätsschwachen Kunden reduzieren:

  • Voraussetzung für die Privilegierung des Bargeschäfts ist ein unmittelbarer Leistungsaustausch, das heißt, Leistung und Gegenleistung müssen innerhalb von längstens 30 Tagen erfolgt sein.
  • Der Lieferant darf keine Kenntnis von der dauerhaften „Unrentabilität“ des Kunden haben und der Zahlung muss eine gleichwertige Lieferung gegenüber stehen (gelieferte Ware oder Leistung muss für den Gläubiger „von Nutzen für die Aufrechterhaltung und Fortführung des Geschäftsbetriebes“) sein.
  • Nicht die älteste, sondern die richtige, also die zur Lieferung gehörende Rechnung muss innerhalb von 30 Tagen (ab Lieferung, nicht ab Rechnungsdatum!) bezahlt werden.
  • Zahlungen müssen vom Schuldner/Vertragspartner erfolgen, nicht von Tochter- Mutter- oder Schwestergesellschaften oder vom Privatkonto des Gesellschafters.
  • Ggf. den in den AGBs enthaltenen Kontokorrentvorbehalt aufheben. Dieser schreibt fest, dass der Eigentumsvorbehalt an der gelieferten Ware erst erlischt, wenn alle Forderungen aus der Lieferbeziehung vollständig beglichen sind. Durch eine solche Klausel wird der Charakter des Bargeschäfts aufgehoben und das Anfechtungsrisiko lebt wieder auf. Daher muss ggf. für jede Lieferung ein gesonderter Eigentumsvorbehalt vereinbart werden.

 

In eigener Sache: Wir weisen darauf hin, dass diese Information nur wesentliche allgemeine Grundzüge des Insolvenzanfechtungsrechts darstellt und keinesfalls eine individuelle Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt im Einzelfall ersetzt.

 

 

 

22. Mai 2017. Veranstaltung - Reform der Insolvenzanfechtung am 11.07.2017, HK Hamburg.

„Reform der Insolvenzanfechtung“
Mittelstandsforum der Handelskammer Hamburg am 11. Juli 2017, 17.30 - 19.30 Uhr
Handelskammer Hamburg, Elbe−Zimmer
Adolphsplatz 1, 20457 Hamburg


Die Zahlungsunfähigkeit von wichtigen Vertragspartnern ist ein gefürchtetes Problem. Leicht
geraten auch vermeintlich „gesunde“ Unternehmen dadurch in Schieflage. Oft werden Risiken
viel zu spät erkannt: Plötzlich wird über den Geschäftspartner das Insolvenzverfahren eröffnet
und der Gläubiger sieht nur noch einen Bruchteil seiner Forderungen.


Auf der Veranstaltung werden die unterschiedlichen Aspekte einer Insolvenzanfechtung
erläutert und Präventionsmaßnahmen aufgezeigt. Anschließend werden Möglichkeiten zur
Sanierung von Unternehmen erörtert.


Veranstaltungsprogramm
17.30 Uhr Begrüßung und Moderation
Aylin Jacob, Handelskammer Hamburg
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17.40 Uhr „ Einführung in die Grundlagen des Anfechtungsrechts“
Bundesverband ESUG, Herr Rechtsanwalt Dr. Hubertus Bartelheimer und
Rechtsanwalt Mike Zerbst,
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18.10 Uhr „Anfechtungen vermeiden – Anfechtungsfeste Leistungen aufgrund eines
schlüssigen Sanierungskonzeptes“
Felbier Mall GmbH, Herr Gunnar Dresen
_______________________________________________________________________________
18.40 Uhr „ESUG – Neue Chancen zur Sanierung von Unternehmen“
Felbier Mall GmbH, Gunnar Dresen, Bundesverband ESUG,
Herr Rechtsanwalt Dr. Hubertus Bartelheimer und Rechtsanwalt Mike Zerbst,
__________________________________________________________________________
19.10 Uhr Diskussion und Fragen
_______________________________________________________________________________
19.30 Uhr “get together“

Anmeldung unter www.hk24.de/veranstaltungen,  VA-Nr.13199778

Anmeldeschluss ist der 06. Juli 2017.

17. Februar 2017. Reform des (Insolvenz-) Anfechtungsrechts beschlossen.

  • Vorsatzanfechtung (§133 InsO) im Fokus
  • Angestrebte Rechtssicherheit in der Praxis wahrscheinlich nicht erreicht

Hamburg, 17. Februar 2017.
Auch wenn mit der Umsetzung des bereits im Koalitionsvertrag niedergelegten Reformvorhabens innerhalb der aktuellen Legislaturperiode schon nicht mehr zu rechnen war, wurde nunmehr durch den Bundestag am 16. Februar 2017 eine Reform des Anfechtungsrechts beschlossen. Zwar sind die Änderungen ein wichtiger Schritt in die richtige Richtung. Die Auswirkungen in der Praxis werden jedoch wahrscheinlich eher gering sein.

Hintergrund
Die sogenannte Insolvenzanfechtung ermöglicht es Insolvenzverwaltern, erhaltene Zahlungen von Gläubigern zurückzufordern. Der vermehrte Einsatz dieses Instruments in den vergangenen Jahren hat zu zahlreicher Kritik von Wirtschaftsverbänden und Unternehmen geführt verbunden mit Forderungen, die Gesetze zu ändern und finanzielle Risiken für Unternehmen zu reduzieren.

Wesentliche Änderungen im Einzelnen
Folgende Änderungen gelten für Insolvenzverfahren, die nach dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung eröffnet wurden:

  • Verkürzung des Anfechtungszeitraumes gemäß § 133 InsO
    Der Zeitraum, für welchen Rechtshandlungen des Schuldners rückwirkend angefochten werden können wird, insbesondere auch für Zahlungen an den Warenlieferanten (Deckungsanfechtung), auf vier Jahre verkürzt. Vom Zehnjahreszeitraum sind nur noch Bankrotthandlungen und vorsätzliche Vermögensverschiebungen zulasten der Gläubiger erfasst.

    Die Auswirkungen in der Praxis werden gering sein, da die meisten Fälle den Zeitraum innerhalb von vier Jahren vor Antragstellung betreffen.

  • Zahlungsunfähigkeit
    Nach bisherigem Recht reichte für die Vorsatzanfechtung gemäß § 133 InsO eine drohende Zahlungsunfähigkeit auf Seiten des Schuldners und eine Kenntnis des Gläubigers hiervon aus. Erlangt der Gläubiger eine kongruente Sicherung oder Befriedigung (in der vereinbarten Art und Zeit, also beispielsweise nicht im Rahmen von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen vom Zahlungspflichtigen), so bedarf es nach der Neuregelung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit auf Seiten des Schuldners und entsprechender Kenntnis des Gläubigers.

  • Zahlungserleichterungen
    Im Falle der Gewährung von Zahlungserleichterungen (Stundung, Ratenzahlungsvereinbarung, etc.) erfolgt nunmehr eine Beweislastumkehr. Aufgrund einer Zahlungserleichterung wird nach dem Gesetzeswortlaut vermutet, dass der Gläubiger keine Kenntnis von einer Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hatte. Das bedeutet also, dass der anfechtende Insolvenzverwalter das Gegenteil dieser gesetzlichen Vermutung beweisen muss.

    Seitens mehrerer Richter des Neunten Senats beim Bundesgerichtshof wurde verlautbart, dass die neuen Regelungen nach Möglichkeit so angewendet werden sollen, dass sich keine Veränderungen gegenüber der bisherigen Rechtsprechung ergeben. Voraussichtlich dürfte sich die Privilegierung der Gesetzesänderung daher auf „branchenübliche Zahlungserleichterungen“ beschränken, wobei dieser Begriff wiederum vollkommen unbestimmt ist. Hinzu kommt, dass Anfechtungen meistens nicht auf ein Beweisanzeichen alleine gestützt werden. Bei der Frage, ob der Gläubiger bei Zahlung wusste, dass der Schuldner zahlungsunfähig ist, sind immer mehrere Beweisanzeichen zu beachten. Trotz der Gesetzesänderungen bleiben hier erhebliche Rechtsunsicherheiten bestehen.

  • Bargeschäft
    Das Bargeschäft erhält zudem eine weitere Privilegierung/Konkretisierung. Erfolgt der Leistungsaustausch in einem Unmittelbarkeitsverhältnis (maximal 30 Tage zwischen Leistung und Gegenleistung), so ist die Rechtshandlung des Schuldners nur dann anfechtbar, wenn der Gläubiger wusste, dass der Schuldner unlauter handelte.

    Auch diesbezüglich dürften die Auswirkungen in der Praxis gering sein, denn bei den meisten Geschäften findet kein Leistungsaustausch statt bei dem zwischen Leistung und Gegenleistung maximal 30 Tage liegen. In vielen Branchen dürfte es auch undenkbar sein, dass auf solche Vereinbarungen umgestellt wird.

    Zinsanspruch
    Der Anfechtungsanspruch ist nach der Neuregelung nunmehr nach den allgemeinen Regelungen verzinslich. Also nur noch ab dem Datum, ab dem sich der Gläubiger mit dem Ausgleich des Anfechtungsanspruchs im Verzug befindet. Es bedarf also einer Fristsetzung/Mahnung, um den Verzugseintritt zu begründen. Bisher war der Anspruch ab dem Datum der Verfahrenseröffnung zu verzinsen, auch wenn der Gläubiger von der Geltendmachung des Anspruches keine Kenntnis hatte.

  • Arbeitslöhne

    Besonders privilegiert wurden Arbeitslöhne. Zum Schutz von Arbeitnehmern vor einer Anfechtung erhaltener Löhne wurde der Bargeschäftszeitraum mit drei Monaten zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts normiert.

    In Anbetracht der ohnehin arbeitnehmerfreundlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dürfte auch dieser Änderung wenig praktische Relevanz zukommen.

  • Keine Novellierung des § 131 InsO

    Der Entwurf einer Novellierung des § 131 InsO, wie er noch im Regierungsentwurf vorgesehen war, wurde verworfen. Nach dem ursprünglichen Entwurf sollten Zahlungen aufgrund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nicht mehr als inkongruent im Sinne des § 131 InsO gelten. Hiermit war insbesondere eine Privilegierung des Fiskus und der Sozialversicherungsträger beabsichtigt. Hier gelten die alten Bestimmungen unverändert fort.

Ab wann gelten die Änderungen?
Grundsätzlich gelten die neuen Vorschriften nur für Insolvenzanfechtungsansprüche aus solchen Insolvenzverfahren, welche nach Inkrafttreten des Änderungsgesetzes eröffnet werden.

Eine Ausnahme bildet die Novellierung hinsichtlich des Zinsanspruchs. Diese Änderung gilt auch für Altverfahren, betrifft aber nicht solche Zinsansprüche, die bereits bei Inkrafttreten entstanden waren.

Fazit
Die Neuregelungen aufgrund des Reformgesetzes sollen Rechtssicherheit schaffen und sind eher „punktuelle Nachjustierungen“ als grundlegende Änderungen. Die Auswirkungen in der Praxis dürften überschaubar bleiben. Die weitergehenden Änderungen sind mit erheblichen Rechtsunsicherheiten für Gläubiger und Insolvenzverwalter verbunden. Hier bedarf es ergänzender Konkretisierung durch die Rechtsprechung im Hinblick auf die unbestimmten Rechtsbegriffe. Dabei steht zu befürchten, dass der Neunte Senat beim Bundesgerichtshof bemüht sein wird seiner bisherigen Linie treu zu bleiben. Die Auswirkungen auf Altverfahren sind äußerst gering und können allenfalls zu einer Verkürzung des Zinsanspruchs führen.

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